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S.A non cotées: Interview avec Maître Ghaouti

Casablanca – Maître Nawal Ghaouti, avocat agréé près la Cour de Cassation et dirigeante du cabinet « Ghaouti Nawal Lawfirm », revient dans un entretien à la MAP, sur les enjeux de l’avant projet de loi n° 96-21, modifiant et complétant la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes, et qui prévoit la conversion des titres au porteur en actions normatives.

– Pourriez-vous nous expliquer l’avant projet de loi 96-21 ? Quelles en sont les dispositions phares ?

L’avant projet de loi n° 96-21 tend à modifier et compléter la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes en réformant le régime juridique des actions au porteur.

Il s’agit de la seconde version de proposition de cette réforme, puisqu’un avant projet de loi n° 92-18 avait été proposé en 2018 mais dans une version bien plus sommaire que ce dernier texte.

Il stipule que les actions au porteur seront interdites dans les S.A non cotées en Bourse. Le projet de loi donne un délai de deux ans pour convertir en actions nominatives les actions au porteur antérieurement émises.

Les obligations au porteur demeurent assujetties aux anciennes dispositions de la loi n° 17-95 sans changement sauf en ce qui concerne les obligations convertibles en actions qui devront également l’être sous la forme nominative dans un délai d’un an à compter des échéances prévues par la loi.

Des sanctions particulièrement sévères sont prévues :

– Une amende de 8.000 à 40.000 dirhams sera appliquée au président ou au Conseil d’Administration qui ne procèdera pas à la tenue du registre des transferts;

– Les droits des titulaires des actions au porteur qui ne les auront pas converties en actions nominatives seront suspendus et ce, jusqu’à l’accomplissement de la modification dans un délai maximum de 4 ans au-delà duquel ces actions seront annulées.

– Une amende de 6.000 à 30.000 dirhams à la charge des administrateurs qui n’auront pas procédé à l’annulation des actions sur le registre ou qui n’auront pas réduit le capital en conséquence ou qui n’auront pas livré les informations permettant à la société de ne pas procéder à l’annulation des actions au porteur.

Un dispositif d’alerte impliquant le commissaire aux comptes sera mis en place pour mener à l’annulation des actions non converties , et leur cession par la société à des tiers à l’issue de la phase de transition, sous le contrôle et la supervision du Président du Tribunal qui se verra concéder de fortes prérogatives dans ce dispositif.

– Quels sont les motifs de la mise en place d’un tel texte ?

L’avant projet 96-21 a été proposé à commentaires sur le portail du Secrétariat Général du Gouvernement pendant une courte période sans être adossé à une note de présentation.

Mais si l’on se réfère à celle qui accompagnait la version 2018, nous pouvons y relever les motifs officiellement cités :

– l’adhésion du Maroc au Forum Mondial sur la transparence et l’échange de renseignements à des fins fiscales en octobre 2011;

– L’assurance de la transparence de l’actionnariat des sociétés;

– La lutte contre le blanchiment d’argent et l’évasion fiscale.

A cet égard, nous rappelons que le Forum Mondial est le principal organisme international travaillant à la mise en œuvre des normes de transparence et d’échange de renseignements à caractère fiscal et financier, adossé à l’Organisation de Coopération et de Développement Economique OCDE.

Il regroupe plus de 160 membres dont 54% sont des pays en développement qu’il assiste par des recommandations et aussi par une assistance technique continue en vue d’améliorer la mise en conformité de leurs réglementations et pratiques avec les normes relatives à l’Echange de Renseignements sur Demande et l’Échange Automatique de Renseignements.

Aux côtés de l’abolition du secret bancaire, l’interdiction des actions au porteur est l’un des principaux axes de travail du Forum qui vise à identifier les « bénéficiaires effectifs » du capital afin d’éviter que des fraudeurs fiscaux dissimulent leurs avoirs dans des entités opaques.

Le Maroc fait partie des 32 pays africains membres du Forum Mondial. L’ avant projet 96-21 répond ainsi aux engagements nationaux de tendre vers l’objectif de transparence sur la propriété et l’identité des actionnaires dans nos sociétés anonymes non cotées en Bourse.

– Quel est le cadre juridique qui régie la société anonyme au Maroc?

Le régime juridique de la société anonyme marocaine ressemble à celui appliqué en France qui se caractérise par l’anonymat de ses souscripteurs et actionnaires.

Par opposition aux sociétés de personnes, la libre cessibilité des titres et la limitation des responsabilités des actionnaires au montant de leurs apports, rendaient à l’origine la connaissance de leur identité sans réelle importance au sein de la SA.

Selon la Loi 17-95 relative aux sociétés anonymes, une action peut être nominative ou au porteur selon le choix du détenteur de cette valeur mobilière. L’article 245 pose le cadre de ces deux formes : La première est un titre émis au nom d’un titulaire déterminé, non matérialisé, qui résulte de la seule Inscription sur le registre des transferts. Tandis que la seconde est un papier valeur qui donne à la personne qui le détient des droits et des obligations vis-à- vis de la société émettrice qui ne connaît pas son identité.

Il est transmis par simple tradition, d’où l’importance de la conservation du document physique assimilable à un titre de propriété remis à l’acquéreur à la date de la cession.

Nous précisons que l’action de garantie émise au profit des administrateurs revêt un caractère obligatoirement nominatif.

L’interdiction projetée de la catégorie des actions au porteur va constituer de ce fait un véritable changement de paradigme pour de nombreuses sociétés et notamment PME marocaines, en faisant perdre à la SA tout le sens premier de sa dénomination.

C’est ainsi qu’on assiste au déclin de la singularité de la société anonyme non cotée dont le critère de libre mobilité des actionnaires assurait jusque-là l’un de ses principaux attraits.

– Quel est l’impact de l’interdiction des actions au porteur sur le plan fiscal et financier ?

La transmission d’actions au porteur par simple remise du titre au cessionnaire permet au cédant indélicat de ne pas déclarer la plus value réalisée et de demeurer anonyme aux yeux du fisc. Désormais, l’identification des actionnaires, y compris par les services de la DGI par simple consultation du registre des transferts, contraindra à déclarer toute cession qui sera soumise à l’imposition des profits des capitaux mobiliers de son bénéficiaire.

Outre cette conséquence directe, l’échange automatique des données au niveau international permettra à des pays étrangers de localiser les avoirs d’investisseurs qui auraient choisi éventuellement le Maroc pour échapper à leur régime fiscal, et tracer ainsi la localisation de certains de leurs biens ou activités qui seraient passées « sous le radar » sur le territoire initial.

Par ailleurs, la question se posera principalement sur l’origine des fonds ayant permis ces acquisitions lorsque les montants seront d’une certaine importance.

De manière générale le patrimoine de chacun sera évalué à l’international et dans sa complétude, mettant en forte concurrence chaque Trésor Public qui tentera de taxer à son profit les flux financiers de ses ressortissants et résidents.

-Est-ce que l’interdiction des actions au porteur est en vigueur à l’international ?

Comme précisé ci-dessus, l’abolition des actions au porteur est l’un des objectifs phare du Forum Mondial, même si la norme ERD ne comporte pas d’interdiction absolue de ces titres .

Selon le rapport établi par cet organisme, plus de 30 Etats qui autorisaient les actions au porteur les ont interdites depuis 2009. Nous pouvons citer le Liban, la Belgique, le Japon, le Canada et la Suisse.

D’autres pays ont choisi un autre régime que celui de l’interdiction pure et simple : des accords de conservation par un tiers sont conclus avec des institutions financières ou des fournisseurs de services aux entreprises qui sont chargés en tant que dépositaires de conserver l’identité des actionnaires.

Une troisième solution a été adoptée par un nombre mineur de membres : l’obligation faite au titulaire d’actions au porteur de les déclarer à la société ou à un organisme gouvernemental.

Sur les 125 pays membres qui avaient été contrôlés pour les besoins du rapport, 90% ne permettent pas ou plus l’émission d’actions au porteur ou ont conclu des accords de conservation, ou des accords autres visant à identifier les détenteurs.

– Comment les sphères économiques et financières ont-elles digéré une telle disposition dans les pays concernés ?

Il y a lieu de rappeler que les actions au porteur admises à la cotation demeurent hors du champ d’application de cette obligation de conversion qui ne concerne donc pas une large partie des investisseurs et se limite aux SA fermées.

Cependant dans certains pays, le poids des usages est tel que le terme « révolution » a été régulièrement employé pour qualifier cette réforme, et ce, à plusieurs égards.

Du point de vue des pratiques économiques tout d’abord, puisque l’anonymat adopté par certains actionnaires était parfois choisi historiquement pour des raisons commerciales, comme en Allemagne. Il permettait en effet à des groupes de constituer des structures de détention de capital et des alliances financières sans devoir dévoiler leur stratégie à leurs concurrents.

L’absentéisme aux assemblées générales permettait de maintenir une véritable opacité à laquelle il a fallu renoncer. Mais il est vrai que les plus fortes réticences des sphères économiques étaient liées à des considérations fiscales car les titres au porteur permettaient à des personnes morales d’investir de manière officieuse dans d’autres entités et aux personnes physiques de constituer une épargne échappant le plus souvent à l’impôt, lors de cessions ou de successions.

En sortant de l’anonymat, l’inquiétude de ces actionnaires était de se voir demander l’origine de leurs avoirs et puis de manière générale d’imaginer que cette réforme concomitante le plus souvent avec celle de la levée du secret bancaire, ne serait qu’un prélude à un impôt sur la fortune et à une plus forte taxation des revenus mobiliers.

L’étau se resserre au niveau mondial sur la nécessaire traçabilité des avoirs et transparence de l’identité des bénéficiaires effectifs des opérations financières, quel qu’en soit le territoire, même si des alternatives ingénieuses sont sans cesse explorées par les plus imaginatifs/téméraires : convertir son capital à l’étranger en un produit défiscalisé tels que certaines SICAV…Sans oublier la folle attractivité des Bitcoins et autres crypto monnaies qui assurent à leurs titulaires un anonymat retrouvé.

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